ביזה בהכשר בג"ץ: המחצבות הישראליות בגדה המערבית

משאבי השטח הכבוש אמורים לשמש לטובת האוכלוסייה המקומית, אלא אם כן יש בהם צורך צבאי דחוף. ובכל זאת פסק דין מיום 26.12.11 בחתימת נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, הופך על פניה הלכה קודמת של בג"ץ ונותן למדינה ולגורמים ישראליים פרטיים רשות לבזוז את מחצבי הגדה לתועלתם. פסק הדין סותר קביעות עקרוניות-מהותיות שהנחו את בג"ץ בשלושים השנים האחרונות, ועומד בניגוד מוחלט להוראות המשפט הבינלאומי. החשש הכבד הוא כי פסק הדין יאפשר לישראל להתייחס לגדה ולמשאביה כאילו סופחו כבר לישראל תוך התעלמות מוחלטת מזכויותיהם של תושבי השטחים.

פסק הדין, שנכתב על ידי נשיאת בית המשפט העליון השופטת דורית בייניש בהסכמת השופטות מרים נאור ואסתר חיות, ניתן בעתירה שהגיש ארגון "יש דין" בחודש במארס 2009 נגד מחצבות ישראליות הפועלות בשטחי C שבגדה. ב-10.1.12 הגיש "יש דין" בקשה לדיון נוסף בהרכב מורחב בהלכה החדשה שנקבעה בפסיקה זו. בחודש יולי 2012 דחה בג"ץ את הבקשה אך קבע גם כי פסק הדין אינו מהווה הלכה והוא מתייחס רק לנסיבות בגינן הוגשה העתירה. 

מחצבת כוכב השחר בבקעת הירדן. צילום: קרן מנור, activestills.org, 8.2.11

"בהנחה שלא יחולו שינויים מדיניים"

המחצבות הישראליות בגדה החלו לפעול באמצע שנות השבעים של המאה הקודמת. לפי נתוני המנהל האזרחי, ישנן כיום בשטחי C עשר מחצבות בבעלות ישראלית ושמונה מתוכן פעילות. כל המחצבות הוקמו על אדמות שישראל הכריזה עליהן כ"אדמות מדינה". לפי הערכת המדינה, מחצבות אלה מפיקות כ-12 מיליון טון של תוצרי כרייה בשנה ו-94% מתוצרתן מועבר לישראל. הן מספקות כרבע מהיקף הצריכה של המשק הישראלי. תכנית המתאר הארצית של משרד הפנים לאתרי כרייה וחציבה למשק הבנייה והסלילה מ-2008 התבססה על ההנחה שמחצבות אלה ימשיכו לספק את תוצריהן לישראל במשך 30 השנה הקרובות, "בהנחה שלא יחולו שינויים מדיניים בגבולות שטח C". בשנת 2009 שילמו בעלי המחצבות למנהל האזרחי תמלוגים בסך 25 מיליון ש"ח.

פסיקת בג"ץ מלפני 30 שנה: אזור כבוש אינו שדה פתוח לניצול כלכלי

בעתירתו טען ארגון "יש דין" כי הפעלת המחצבות מנוגדת להוראות המשפט הבינלאומי. עקרונות העל של דיני הכיבוש הבינלאומיים, כפי שעוגנו בתקנות 55 ו-43 לתקנות הנספחות לאמנת האג, אוסרות על המדינה הכובשת להשתמש במשאבי הטבע של השטח הכבוש כדי לסייע לכלכלתה שלה ולפתח אותה. מדינה כובשת רשאית רק להשתמש בפירות שניתן להפיק ממשאבים אלה לטובת האוכלוסייה המקומית או לצרכיה הצבאיים ההכרחיים. בעתירה הזכיר הארגון פסיקה עקרונית קודמת של בג"ץ משנת 1983, שם קבע השופט אהרן ברק, בהסתמך על פרשנותו לתקנות 55 ו-43, כי "אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו או על האינטרס של האוכלוסייה המקומית... אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי". בפסיקה נוספת של בג"ץ מ-2004, שניתנה גם היא על ידי ברק, נקבע כי "אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמתית".

מחצבת נטוף-שפיר. צילום: דרור אטקס, 3.11.08

בתגובה לעתירת "יש דין" הודיעה פרקליטות המדינה לבית המשפט כי המנהל האזרחי גיבש שורה של המלצות בנוגע לפעולת המחצבות, שהועברו לאישור הדרג המדיני. במסגרת זו, המליץ המנהל האזרחי לאפשר את המשך עבודת המחצבות הקיימות, אולם הציע כי "ככלל" לא תאושר הקמתן של מחצבות חדשות בשטחי הגדה. בנוסף, המליץ המנהל האזרחי לפעול לשיקום מחצבות נטושות, וכן לשקול את העלאת שיעור התמלוגים שבעלי המחצבות משלמים. פרקליטות המדינה לא הודיעה לבג"ץ אם הדרג המדיני כבר דן בהמלצות אלה או מתי בכוונתו לעשות כן.

הנשיאה בייניש ציינה בפסק הדין כי נושא המחצבות אמור להיות מוסדר במסגרת הדיון על הסדר הקבע בין ישראל לפלסטינים וככזה הוא נושא מדיני שבית המשפט יעדיף שלא להתערב בו. בנוסף, קבעה הנשיאה כי השיהוי בהגשת העתירה, למעלה מארבעים שנה לאחר תחילת הפעילות של המחצבות הישראליות, מצדיק אף הוא את דחיית העתירה על הסף שכן סגירת המחצבות היום תגרום נזק לבעלי המחצבות ולעובדים בה.

הלכה חדשה של בייניש: מותר ניצול כלכלי "סביר"

למרות זאת, החליטה בייניש להכריע בשאלה המהותית של חובותיה של מדינה כובשת בנוגע לניצול אוצרות הטבע של השטח הכבוש. תחילה מפרשת השופטת בייניש את תקנה 55 הקובעת:

המדינה הכובשת תיחשב רק כמנהל וכבעל טובת-הנאה בבניינים הציבוריים, נכסי דלא ניידי, יערות ונחלות חקלאיות השייכים למדינה האויבת והנמצאים בארץ הכבושה. עליה לשמור על קרן הנכסים האלה ולנהלם לפי כללי טובת-ההנאה.

הנשיאה בינייש קובעת שתקנה זו מעניקה לישראל "זכות לניצול משאבי טבע באופן סביר", והופכת בכך את אחד מעקרונות היסוד של דיני הכיבוש, שמקורו עוד מהמאה ה-19. זאת בלי לציין מקור משפטי כלשהו התומך במסקנה זו מלבד טענות פרקליטות המדינה. השופטת בינייש מצדיקה פרשנות חדשנית זו בכך שלכיבוש הישראלי "מאפיינים ייחודיים, שהעיקרי בהם הוא משך תקופת ההחזקה המחייבת התאמת הדינים למציאות בשטח", תוך "אימוץ ראייה רחבה ודינמית של חובות המפקד הצבאי". עוד קובעת השופטת בייניש בפסיקתה כי נושא כריית מחצבי השטח הכבוש שרוי "במחלוקת בקרב המומחים". בבקשה לדיון חוזר הדגיש ארגון "יש דין" כי המחלוקת נוגעת רק למחצבים שכרייתם החלה עוד לפני הכיבוש ולהגבלה שראוי להטיל על הרחבת כרייתם בתקופת הכיבוש, וכי בכל מקרה אין מחלוקת על כך שהכרייה אמורה להיעשות לטובת תושבי השטח הכבוש. כמו כן, הצביע "יש דין" על כך שהנשיאה בייניש הבינה באורח שגוי את ספרי הוראות של צבאות ארה"ב, בריטניה וקנדה, שאותם פירשה כמתירים כריית מחצבים בשטח הכבוש כל עוד הדבר אינו מבוצע "באופן רשלני". זאת, בשעה שספרי הוראות אלה מדגישים כי צבאות כובשים רשאים להמשיך בהפעלתם של מכרות קיימים, אך אינם רשאים להקים מכרות חדשים. הנשיאה בייניש מוסיפה כי השימוש שישראל עושה במחצבים הוא "מצומם באופן יחסי, ונופל לגדר שימוש פירותי שאינו עולה כדי הריסת הקרן", ומברכת על המלצות המינהל האזרחי לדרג המדיני שלא יוקמו מחצבות חדשות כ"מבטאות עמדה ראויה".

בייניש: הניצול הכלכלי משרת את הפלסטינים

מכאן עוברת בייניש לדיון בחובותיה של ישראל כפי שעוגנו בתקנה 43 הקובעת:

בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, עד כמה שהדבר אפשרי, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה, חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין.

לטענתה, "דווקא באימוץ גישתה הדווקנית של העותרת יהיה כדי להביא לתוצאה בה לא יעמוד המפקד הצבאי בחובותיו על פי הדין הבינלאומי", שכן הפסקת פעילות המחצבות דווקא תפגע באוכלוסייה המקומית. זאת מאחר שהמחצבות משרתות את האוכלוסייה המקומית – הן מספקות עבודה "להיקף לא מבוטל של תושבים פלסטינים" והתמלוגים שמשלמות המחצבות מממנות את הממשל הצבאי "הפועל לקידום פרויקטים כאלה ואחרים לטובת האזור". הנשיאה גם מקבלת את טענת המחצבות כי הן פועלות לפיתוח כלכלי ולמודרניזציה של האזור ולכן קובעת "קשה אפוא לקבל את קביעתה הנחרצת של העותרת לפיה אין בפעילות החציבה כל היבט של קידום טובת האזור, במיוחד נוכח האינטרסים הכלכליים המשותפים של הצד הישראלי והפלסטיני ותקופת ההחזקה הממושכת".

מחצבת ביתר עילית. צילום: דרור אטקס, 27.11.08

הלכה חוטאת ומחטיאה

פסק דין זה הופך על פניו קביעות עקרוניות של בג"ץ שעמדו ביסוד פסיקותיו בשלושים השנים האחרונות, הוא סותר את הוראות המשפט ההומניטארי הבינלאומי ואת משפט זכויות האדם הבינלאומי ונשען על עובדות בלתי מבוססות.

הניתוק המלאכותי שבייניש יצרה בין הוראות ופרשנות תקנה 55 לבין הוראות ופרשנות תקנה 43 מביא להתעלמותה הגורפת מהשאלה המהותית האם ישראל רשאית להפיק רווחים לכלכלתה שלה ולבעלי עסקים ישראלים פרטיים מהמחצבות שבתוך השטח הכבוש, בלי קשר לשאלת הפגיעה בקרן. הרציונל בהטלת הגבלות על שימוש במחצבים שבתוך השטח הכבוש הוא שהכוח הכובש אינו הריבון בשטח אלא נאמן בלבד ונוכחותו בשטח היא זמנית ואמורה להיפסק כשהריבון האמיתי יחליף אותו. רציונל זה ממשיך להתקיים גם כשהכיבוש נמשך שנים רבות. מכאן נובע האיסור על ניצולו הכלכלי של השטח הכבוש. המדינה הכובשת אינה הבעלים של מחצבי הטבע שבשטח הכבוש וכל שהיא יכולה לעשות הוא לנהלם לטובת תושבי השטח הכבוש.

הפרשנות ה"דינמית" של בית המשפט, המנסה להגמיש את הוראות המשפט הבינלאומי בתואנה של שימוש "סביר" ו"כיבוש מתמשך", עלולה להכשיר גזל של משאבים נוספים, כמו משאבי מים רבים השייכים לפלסטינים באזור בקעת הירדן, שם מפעילה ישראל קידוחי מים רבים המשמשים את התנחלויות האזור עוד משנות השבעים, כרייה של מינרלים בצפון ים המלח בתואנה שהדבר "מצומצם באופן יחסי" או העברת ממצאים ארכיאולוגיים מהשטח הכבוש אל תחום ישראל. מבחן זה יכול אף להביא למסקנה אבסורדית שלפיה הקמת התנחלויות, האסורה גם היא בשטח הכבוש לפי הוראות המשפט הבינלאומי, מותרת מאחר והשטח הבנוי של ההתנחלויות הוא רק אחוז אחד משטח הגדה וההתנחלויות מסייעות בעצם לפלסטינים שכן הן מספקות עבודה ומובילות למודרניזציה של האזור.

זאת ועוד, קביעתה של הנשיאה בייניש כי השימוש הישראלי בתוצרי הכרייה של המחצבות הישראליות בגדה הוא "מצומצם באופן יחסי" ביחס לפוטנציאל הכרייה העתידי בגדה כולה מופרכת לחלוטין. השופטת מסתמכת על חישוב ישראלי אבסורדי הרואה בכל שטח הגדה אזור חציבה ענק, שלפיו הכרייה הצפויה במחצבות הישראליות הקיימות בשלושים השנים הבאות תעמוד על חצי אחוז בלבד מפוטנציאל זה.

ניסיונה של בייניש לטעון כי פעולת המחצבות הישראליות משרתת את האוכלוסייה הפלסטינית בצורה כלשהי מרוקנת מתוכן את תקנה 43 ואת חובתו של הכוח הכובש לפעול לטובת האוכלוסייה המקומית. לפי נתוני המדינה, במחצבות מועסקים רק כמאתיים עובדים פלסטינים. רובם המוחלט של תוצרי הכרייה ממחצבות אלה מועבר לישראל ונועד לשמש את תעשיית הבנייה הישראלית. בייניש מתעלמת מסוגיית שיעורם הנמוך של התמלוגים שהמחצבות משלמות מסך רווחיהם למנהל האזרחי, ומכך שמבקר המדינה מצא בשנת 2005 כי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במנהל האזרחי נכשל באופן גורף בגביית תשלומים המגיעים לו ממחצבות אלה, שתוצרתן מכניסה לבעליהן מאות מיליוני ש"ח בשנה. המדינה אף לא ציינה ולו פרויקט אחד שנעשה בכספי התמלוגים לטובת האוכלוסייה הפלסטינית והסתפקה רק בטענה המעורפלת, שאותה לא נדרשה לפרט, כי התמלוגים משמשים לטובת "קידום פרויקטים כאלה ואחרים לטובת האזור". בייניש התעלמה גם מהנזק בסביבתי שגורמות המחצבות בשטח הכבוש ומסוגיית שיקומן, זאת על אף שהמדינה נמנעה מקביעת לוח זמנים לשיקום, לא נקבה בעלות השיקום ולא ציינה מי יישא בה.

פסק הדין של בג"ץ נסוג מקביעות ערכיות-מהותיות שהנחו את פסיקות בג"ץ בשלושים השנים האחרונות ואשר תאמו את הוראות המשפט הבינלאומי. קביעות אלה הטילו על ישראל מגבלות מסוימות, גם אם חלקיות מאוד, שמנעו ממנה לנהוג בשטח הכבוש כאילו כבר סופח לשטחה הריבוני.