חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי לצדק

ב-9.7.04 פרסם בית הדין הבינלאומי לצדק היושב בהאג את "חוות הדעת המייעצת" בשאלת חוקיותה של גדר ההפרדה המוקמת על-ידי ישראל. חוות דעת זו ניתנה בתגובה לבקשה של העצרת הכללית של האו"ם מה-3.12.03.

יש לציין כי ישראל סירבה לשתף פעולה עם הליך זה, בטענה כי לבית הדין אין סמכות לדון בשאלה זו. במסמך שהגישה נימקה ישראל טענה זו בכך שמדובר בסוגייה מדינית ולא משפטית, אשר המסגרת הנאותה לדון בה היא היחסים הבילטרליים בינה לבין הפלסטינים. אולם, בית המשפט דחה ברוב קולות את טענת חוסר הסמכות. אחד השופטים הגיע למסקנה, בדעת מיעוט, כי לבית הדין אין די מידע על מנת לחוות את דעתו בסוגייה, ולכן הוא אינו מוסמך לדון בה. כמו כן, בטרם דן בגוף השאלה, הבהיר בית הדין כי חוות דעתו מתייחסת אך ורק לאותם חלקים של גדר ההפרדה שנבנו או ייבנו מעבר לקו הירוק.

ההיבט המרכזי הראשון אליו התייחסה חוות הדעת הוא השלכות הגדר על הזכות להגדרה עצמית של העם הפלסטיני. בהקשר זה "רשם" בית הדין את הבטחתה של ישראל כי הגדר תשמש רק כאמצעי ביטחון זמני. עם זאת הוא ציין כי קיים חשש כבד כי תוואי הגדר יצור "עובדות בשטח" שיובילו לסיפוח דה-פקטו של שטחים וישפיעו על קביעת הגבולות העתידיים בין ישראל למדינה פלסטינית. לדעת בית הדין סיפוח דה פקטו של חלקים מהגדה המערבית לישראל יגרום להפרת הזכות להגדרה עצמית.

ההיבט השני בו דנה חוות הדעת הוא חוקיות הגדר לפי המשפט ההומניטארי הבינלאומי. תחילה, דחה בית הדין את טענת ישראל לפיה אמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה בשטחים, שכן הגדה המערבית ורצועת עזה מעולם לא היו חלק ממדינה ריבונית. בהקשר זה קבע בית הדין כי מאחר והשטחים נפלו לידי ישראל כתוצאה ממלחמה עם שתי מדינות שהן צד לאמנה, שליטתה על שטחים אלו חייבת להתנהל בהתאם לאמנה.

לגופו של עניין, מצא בית הדין כי גדר ההפרדה נועדה לסייע למפעל ההתנחלות שמהווה הפרה של סעיף 49 של האמנה. כמו כן, הוא ציין כי ההגבלות המוטלות על האוכלוסייה שנותרה בין הגדר לבין הקו הירוק עלולות להוביל לעזיבתה, וזאת גם כן בניגוד לאותו סעיף באמנה. בנוסף, קובעת חוות הדעת כי ההשתלטות על אדמות פרטיות הכרוכה בהקמת הגדר מהווה פגיעה בקניין הפרטי ועל כן היא הפרה של סעיפים 46 ו-52 בתקנות האג משנת 1907 ושל סעיף 53 באמנת ג'נבה הרביעית.

ההיבט השלישי של חוות הדעת הוא חוקיותה של הגדר לאור המשפט הבינלאומי לזכויות האדם. בהקשר זה קבע בית הדין באופן חד משמעי, בניגוד לדעתה של ישראל, כי משפט זה חל במלואו בשטחים כבושים, במקביל למשפט ההומניטארי. לדעת בית הדין, גדר ההפרדה פוגעת בזכויות שונות המעוגנות באמנות עליהן חתומה ישראל: הזכות לחופש תנועה והזכות לאי התערבות בפרטיות של הבית והמשפחה, המעוגנות בסעיפים 12 ו-17 של האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, והזכויות לעבודה, לרמת חיים נאותה, לבריאות ולחינוך, המעוגנות בסעיפים 6, 11, 12 ו-13 באמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות.

יש לציין כי חוות הדעת דנה בצורה מצומצמת בלבד בטענתה של ישראל לפיה הפגיעה בזכויות אלה מוצדקת, לפי המשפט הבינלאומי, שכן הן נועדו למטרות ביטחוניות לגיטימיות. בית הדין הזכיר כי לישראל עומדת הזכות והחובה להגן על אזרחיה מפני מעשי אלימות, אולם אמצעי ההגנה הננקטים חייבים לעלות בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי. קוצר היריעה של הדיון אודות ההצדקות הביטחוניות האפשריות לתוואי הגדר נבע, בין השאר, מסירובה של ישראל להציג את נימוקיה בפני בית הדין ומהחלטתה להסתפק בהודעה כתובה אודות היעדר הסמכות של בית הדין.

במסקנות חוות הדעת נקבע כי על ישראל להפסיק את בניית הגדר, לפרק את חלקי הגדר שהוקמו בשטח הגדה המערבית, לבטל את הצווים שהוצאו אגב הקמתו, ולפצות את הפלסטינים שנפגעו כתוצאה מכך. כמו כן קרא בית הדין לקהילה הבינלאומית להימנע מלסייע להתמשכות המצב הבלתי חוקי שנוצר עקב הקמת הגדר, לנקוט באמצעים חוקיים על מנת להביא להפסקת ההפרות מצד ישראל ולהבטיח את אכיפתה של אמנת ג'נבה הרביעית.