"נזק אגבי"?
20 מאי 2021
בסבב ההפצצות הנוכחי על רצועת עזה נהרגו עד עתה למעלה מ-200 פלסטינים, כמחציתם נשים וקטינים מתחת לגיל 18. מאות בתים נהרסו, תשתיות החשמל והמים ניזוקו, כבישים נהרסו ועשרות אלפים נאלצו לנטוש את בתיהם. נתונים אלה אינם מפריעים לישראל להמשיך ולטעון כי כל פעולותיה חוקיות על פי המשפט ההומניטארי הבינלאומי וכי היא עושה כל שביכולתה כדי להימנע מפגיעה באזרחים.
לטענות אלה אין בסיס: אחד העקרונות הבסיסיים במשפט ההומניטארי הבינלאומי הוא "עקרון המידתיות". עיקרון זה קובע שכאשר הפגיעה הצפויה באזרחים כתוצאה מההתקפה תהיה מופרזת ביחס ליתרון הצבאי שאותו מצפים להשיג – יש להימנע מהתקפה. עקרון זה רלבנטי, כמובן, רק אם היעד להתקפה הוא מטרה צבאית לגיטימית, שהרי לולא כן ההתקפה עצמה אינה חוקית מלכתחילה, ללא קשר ל"נזק האגבי" הצפוי.
עיקרון המידתיות הוא חמקמק ומעורפל ויישומו כרוך בעריכת תחזיות על בסיס הערכות ומידע חלקי ובאיזון בין מרכיבים שכמעט בלתי אפשרי להשוות ביניהם. נוסף על כך, לא קיימות הגדרות ברורות למה בדיוק ייחשב ליתרון צבאי "משמעותי", או מתי הפגיעה באזרחים תיחשב "מופרזת". מורכבות זו הופכת את יישומו של עיקרון המידתיות לכזה המבוסס גם על תפיסות ערכיות ומוסריות ולא רק על ניתוח משפטי קר. כל עוד הפרשנות המוצעת משקפת את תכלית המשפט ההומניטארי הבינלאומי, היא תיחשב ללגיטימית. הפרשנות שמציעה ישראל אינה כזו: היא בלתי סבירה, היא שגויה משפטית והיא מבוססת על תפיסת עולם בלתי נסבלת מבחינה מוסרית.
מסקנה זו נשענת, בין השאר, על מה שהתרחש ב-2014 במהלך "צוק איתן", כשישראל ביצעה עשרות התקפות על בתי מגורים, שקרסו על יושביהם. בית אחר בית, משפחה אחר משפחה, ולאחר 50 יום למעלה מ-500 הרוגים מתחת לגיל 18. למרות שכבר בימים הראשונים התבררו התוצאות המחרידות של מדיניות זו, המשיכה ישראל ליישמה עד לסיום הלחימה, כשהיא ממשיכה לטעון שהיא עושה הכל כדי לצמצם את הפגיעה באזרחים.
לאחר שהסתיימה הלחימה, ובמסגרת הטיוח השיטתי של חשדות להפרות של המשפט ההומניטארי הבינלאומי שביצע הצבא בידי מערכת אכיפת החוק הצבאית, הורה הפצ"ר על פתיחה בכמה חקירות מצ"ח בודדות, שחלקן עסקו בהפצצת בתים שקרסו על יושביהם. חקירות אלה הסתיימו בלא כלום לאחר שהפצ"ר קבע, בין השאר, שהצבא פעל לפי עיקרון המידתיות "שכן בעת קבלת ההחלטה על התקיפה צפו הגורמים המבצעיים כי היקף הנזק האגבי הצפוי, לא יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי שהיה צפוי להתקבל מהפגיעה".
מסקנה זו של הפצ"ר התבססה על בחינה של כמה מקרים בודדים של הפצצות, שנבחנו בנפרד ובמנותק מההקשר. באופן זה הוא יכול היה לקבוע שהערכתם של האחראים להפצצה שאזרחים לא ייפגעו, לאחר שהתעלמו מתוצאותיהן של עשרות התקפות, כמעט זהות, שבוצעו במהלך חמישים ימי הלחימה, היא סבירה. אלא שפרשנות זו – שמן הסתם מנחה את הצבא גם בהפצצות שהוא מבצע בימים אלה ברצועה – אינה מציבה בפני האחראים שום דרישה לפעול ככל יכולתם כדי שאזרחים לא ייפגעו. להיפך: זו פרשנות שקובעת רף נמוך ביותר לבחינת שיקול הדעת שלהם – הכוללת רק את מה שהם ידעו בפועל ולא דברים שהיה עליהם לדעת בנסיבות ששררו באותה עת. פרשנות כזו מרוקנת את עיקרון המידתיות מכל תוכן ממשי.
ישראל טוענת כי היא מזהירה את האזרחים לפני ביצוע ההתקפה ומאפשרת להם להתפנות מבתיהם, וכך היא מצמצמת את הפגיעה בהם. אלא שטענה זו נכונה רק בחלק קטן מהמקרים, למשל במגדלים הגבוהים שישראל הפציצה בלב העיר עזה. במקרים רבים אחרים נמנעה ישראל מלהזהיר את התושבים – מה שמסביר את מספרם הרב של ההרוגים בהפצצות שביצעה ישראל בימים האחרונים, בהם משפחות שלמות שנהרגו בתוך בתיהן.
בצר לה, מטילה ישראל את האשמה על הפגיעה באזרחים על חמאס. לטענתה, היא עצמה נוקטת בכל האמצעים האפשריים כדי למנוע פגיעה באזרחים ולצמצם אותה ככל שניתן. אם האזהרה השיגה את מטרתה ואזרחים לא נפגעו – הדבר מהווה ראייה לזהירות שבה היא פועלת. אך אם בסופו של דבר נפגעו אזרחים – בין אם ניתנה אזהרה ובין אם לאו – אזי ישראל מטילה את האחריות לפגיעה בהם באופן בלעדי על חמאס, בטענה שהוא "משתמש באזרחים כמגינים אנושיים".
מובן שפרשנות זו אינה יכולה להיחשב לסבירה. היא מבטלת את חובתה של המדינה לעשות כל שביכולתה כדי להבטיח שאזרחים לא ייפגעו והיא מתירה לישראל לפעול ללא כל מגבלה, יהיו התוצאות אשר יהיו, ולהתנער מהאחריות לתוצאות. מעבר לכך, היא מתמקדת באורח בלעדי בכוונות המוצהרות של קובעי המדיניות – אותן אין כל דרך לבחון בהיעדר מידע רשמי – תוך התעלמות מוחלטת מתוצאות מעשיהם, גם כאשר התוצאות הקטלניות ידועות מראש.
ישראל היא זו שמפציצה בימים אלה את הרצועה והפצצות והטילים שמשגר הצבא הישראלי הם אלה שהורגים את האזרחים ופוגעים ברכושם. סירובה לשנות את מדיניותה למרות תוצאותיה הקטלניות, החוזרות על עצמן שוב ושוב – היא הסיבה שהאחריות לפגיעות אלה מוטלת עליה ועליה בלבד.
